C'est le libre choix de l'auteur initial du logiciel. Les auteurs de logiciels modifiés devront préalablement avant toute modification et distribution obtenir l'autorisation de l'auteur initial personne physique, ou personne morale (dans le cas d'une œuvre collective) et ce le plus souvent par la conclusion d'un contrat de licence.
Par exemple, avec une licence GNU GPLv3, l'auteur initial du logiciel qui a choisi de soumettre son logiciel a cette licence, autorise les licenciés à utiliser, modifier et distribuer ou redistribuer le logiciel modifié ou non librement, mais sous condition de soumettre le logiciel modifié ou non à cette même licence. Donc dans ce cas, le licencié auteur d'une œuvre dérivée n'aura pas le choix de la licence, donc de la manière dont il va gérer ses droits.
Principe : Le changement de licence est une prérogative de l'auteur.
Préalablement à la lecture de ce billet, il est conseillé de prendre connaissance du billet : La protection des logiciels par le droit d'auteur, l'utilité de soumettre son logiciel à une licence libre.
Dans la situation la plus simple où l'auteur est le seul à détenir les prérogatives de droit d'auteur, il a la possibilité de soumettre son logiciel à une nouvelle licence de façon tout à fait arbitraire. Cependant, lors d'un changement de licence, cela n'a pas d'effet rétroactif, donc toutes les licences concédées auparavant restent valables, le changement n'a d'effet que pour l'avenir.
Si l’auteur peut donc concéder des licences différentes de la licence choisie à l'origine, il ne peut s’opposer à la circulation du logiciel sous l'ancienne licence. En ce sens, il faut comprendre que l’acte de diffusion d'un logiciel sous une certaine licence libre est irréversible.
Un logiciel est considéré comme une œuvre de l'esprit, donc il peut être une œuvre issue de plusieurs auteurs suivant la lettre de l'article L113-2 CPI qui dispose :
Est dite de collaboration l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques.
Est dite composite l’œuvre nouvelle à laquelle est incorporée une œuvre préexistante sans la collaboration de l'auteur de cette dernière.
Est dite collective l’œuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé.
Plusieurs situations peuvent se présenter :
Remarque : les cas présentés précédemment peuvent dans certaines situations se combiner.
L'article L113-9 CPI dispose : Sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer.
Toute contestation sur l'application du présent article est soumise au tribunal de grande instance du siège social de l'employeur. Les dispositions du premier alinéa du présent article sont également applicables aux agents de l’État, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif.
Dans le cas où l'auteur du logiciel serait salarié, s'il crée dans le cadre de ses fonctions, alors les droits patrimoniaux du développeur reviennent à l'employeur, c'est une cession légale automatique. C'est alors à l'employeur qu'il revient de choisir la licence sous laquelle sera distribuée le logiciel, c'est-à-dire comment seront gérés les droits patrimoniaux sur le logiciel.
Dans le cas où l'employeur est titulaire des droits patrimoniaux cela ne change rien à la mécanique vu précédemment qui s'applique également dans ce cas.