Tout comme pour la signature électronique, il a fallu adapter l'inscription d'un indicateur temporel au format électronique. Il est nécessaire de pouvoir connaître la date et l'heure précises auxquelles des informations et documents de tout type ont été échangés. Cet impératif probatoire a été réglé par l'introduction de l'horodatage, qui est un système permettant d'associer une date et une heure à un événement, une information ou une donnée informatique.

 Dans le cadre de l'horodatage, on peut également distinguer en fonction de sa fiabilité, mais surtout de la certification du prestataire d’horodatage, qui permet à cet horodatage de bénéficier ou non de la présomption de fiabilité devant les tribunaux en cas de litige. Si le système d'horodatage ne bénéficie pas de la présomption, ce sera à celui qui avance sa fiabilité de la prouver.

La lecture de ce billet est recommandée après avoir pris connaissance du billet sur Le régime de la preuve électronique.

 

1. Horodatage fiable :

Article 2 du décret n°2011-434 du 20 avril 2011 dispose : Un procédé d'horodatage électronique est présumé fiable si le prestataire de services d'horodatage électronique mettant en œuvre ce procédé et le module d'horodatage utilisé satisfont aux exigences fixées au présent chapitre.

Donc pour être fiable plusieurs conditions sont à remplir que l'on peut distinguer en deux catégories distinctes :

1. Le module d'horodatage utilisé doit satisfaire aux conditions suivantes :

(article 4 du Décret du 20 avril 2011)

  1. Délivrer des contremarques de temps comportant chacune, selon les règles et normes en vigueur, au moins les éléments suivants : (les jetons d'horodatage distribués par le module doivent comprendre les points a à c ci-après cités)
    • La représentation de la donnée horodatée ; (indication de la date et de l'heure)
    • La valeur du temps au moment de sa production ; (indication de la référence temps utilisée)
    • Le cachet de la contremarque de temps (c'est une donnée sous forme électronique permettant d’identifier le prestataire de services d’horodatage électronique qui la délivre).
  2. Générer des données de signature des contremarques de temps du prestataire de services d'horodatage électronique, garantir que cette production peut être réalisée exclusivement par des personnes autorisées et empêcher toute importation ou exportation de ces données ;(aucune personne non habilitée à générer des contremarques de temps avec les données confidentielles ne doit pouvoir le faire, pour cela le prestataire doit tout mettre en œuvre pour veiller dessus et doit être identifié à l'aide d'un certificat). Assurer, par des moyens techniques et des procédures appropriés, la confidentialité et l'intégrité des données de signature des contremarques de temps du prestataire de services d'horodatage électronique durant tout le cycle de vie de ces données et permettre la destruction sûre de ces mêmes données en fin de vie (Il faut par des moyens techniques que les données confidentielles et leur intégrité soient conservées en sécurité et qu'elles puissent être détruites de façon sure en fin de vie de l’horodatage, les données confidentielles doivent être à l'abri de toute divulgation).
  3. Assurer, par des moyens techniques appropriés, la fiabilité de la synchronisation de l'horloge interne avec une ou plusieurs sources de temps fiables ;(L'horloge interne du module doit être synchronisée avec une source de temps fiable).
  4. Etre capable d'identifier et d'authentifier les personnes accédant au module d'horodatage ;(Il faut pouvoir connaître l'identité de façon certaine de toutes les personnes ayant recours au service d'horodatage, par exemple via un certificat électronique).
  5. Contrôler l'accès aux composantes du module d'horodatage selon l'identité et la fonction des personnes ;(doit pouvoir être vérifié l'accès à chaque service que le module propose en fonction des différentes personnes autorisées ou non).
  6. Détecter toute compromission ou tentative de compromission et d'altérations physiques à l'encontre du module cryptographique et entrer dans un état sûr lorsque de telles tentatives sont détectées sur la protection des données de signature de contremarque de temps ; (il faut pouvoir prévenir de toutes tentatives d'attaques contre le module afin de protéger les données confidentielles)
  7. Etre capable de mener une série de tests pour vérifier que le module cryptographique fonctionne correctement et entrer dans un état sûr si ce module cryptographique détecte une erreur (il faut pouvoir vérifier que le module fonctionne correctement et pouvoir sécurisé le module si une erreur est détectée, donc ne plus délivrer de jetons et protéger de toutes atteintes ceux déjà délivrés ainsi que les données y afférents en attendant la correction de l'erreur).
  8. Créer des enregistrements d'audit pour chaque modification concernant la sécurité du module cryptographique et la synchronisation de l'horloge interne avec une ou plusieurs sources de temps fiables ;(créer des enregistrements du fonctionnement du systèmes de sécurité du module ainsi que des enregistrements des synchronisations de l'horloge interne du module avec différentes sources de temps, cela afin d'en garder une trace).
  9. Permettre de créer un cachet de contremarque de temps qui ne révèle pas les données de signature de contremarque de temps du prestataire de services d'horodatage électronique et qui ne peut pas être falsifié sans la connaissance de ces données. (comme vu précédemment un cachet de contremarque de temps est une donnée sous forme électronique permettant d’identifier le prestataire de services d’horodatage électronique qui la délivre, cependant ce prestataire tout en pouvant être identifié ne doit pouvoir être falsifié, ce qui signifie que les données permettant une telle falsification doivent pouvoir être gardées secrètes, seules les données d'identification générale doivent être connues, c'est-à-dire qu'il suffit de savoir qui est le prestataire).

Si le module d'horodatage répond à toutes ces conditions, il peut être certifié conforme, par le Premier ministre. (Article 5 Décret du 20 avril 2011)

2. Le prestataire de service d'horodatage doit répondre à ces conditions :

(article 3 Décret du 20 avril 2011)

Le prestataire de services d'horodatage électronique se conforme aux exigences suivantes :

Disposer de personnel ayant les connaissances, l'expérience et les qualifications nécessaires à la fourniture de services d'horodatage électronique ; (le prestataire doit être en mesure de fournir un service d'horodatage électronique et avoir un personnel qui devrait être en mesure de remplir l'exigence de "l'expertise, l'expérience et des qualifications" au moyen de la formation professionnelle et d'attestations professionnelles, de l'expérience réelle, ou d’une combinaison des deux). Appliquer des procédures de sécurité appropriées ; (le prestataire doit pouvoir garantir sa fiabilité, sa sécurité). Utiliser des systèmes et des produits assurant la sécurité technique et cryptographique des fonctions qu'ils assurent, notamment un module d'horodatage satisfaisant aux exigences de l'article 4 ; (Les prestataires de services doivent assurer la sécurité des fonctions de l’horodatage comme par exemple par le biais du module d'horodatage certifié). Assurer que l'horloge interne du module d'horodatage est synchronisée avec une ou plusieurs sources de temps fiable selon les performances garanties par le prestataire de services d'horodatage électronique et cesser de délivrer des contremarques de temps en cas de désynchronisation en dehors des performances garanties ; (le prestataire de services d'horodatage doit pouvoir assurer la fiabilité de la source de temps utilisée comme référence pour le marquage des jetons d'horodatage et en cas de dérèglement de l'horloge le prestataire devra cesser de distribuer des contremarques de temps). Prendre toute disposition propre à prévenir la falsification des contremarques de temps ; Disposer d'un certificat d'horodatage ; Conserver toutes les informations relatives au fonctionnement du service d'horodatage électronique et utiles à la manifestation de la preuve d'une date selon des règles appropriées de confidentialité et d'intégrité ;(le prestataire de service doit conserver l'historique de ses activités relatives au fonctionnement du service d'horodatage, c'est une trace de tout ce qu'il a fait).

Mettre à disposition des utilisateurs et des abonnés par les moyens les plus appropriés les informations suivantes (les clients doivent pouvoir prendre connaissance des informations suivantes) :

a) Ses coordonnées permettant d'entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec lui ; (un moyen de joindre rapidement le prestataire)

b) Les conditions générales d'utilisation des services d'horodatage électronique ;(les droits et obligations de chacun pour le bon fonctionnement du système d'horodatage).

c) Les conditions générales de vérification des contremarques de temps et notamment le certificat d'horodatage ;(c'est le fonctionnement, la façon dont est effectuée la vérification des jetons d'horodatage et notamment du certificat d'horodatage)

d) Les performances garanties et notamment la précision de la date des contremarques de temps et l'échelle de temps utilisée ;(c'est le recensement des services proposés et également leurs performances dont la précision de la date et l'heure en précisant le référentiel)

e) Les principales caractéristiques techniques des dispositifs utilisés et les procédures qu'il met en place ;

f) Le cas échéant la mention de la qualification visée à l'article 6 ;(le prestataire de service doit indiquer s'il est qualifié, car cela signifie qu'il répond aux conditions fixés pour le prestataire de services mais également que le module d'horodatage utilisé répond au conditions qui lui sont imposées)

g) Les voies ouvertes pour les réclamations et le règlement des litiges (le prestataire doit informer les utilisateurs d'un moyen de communiquer leur mécontentement ainsi que les réponses pour y remédier et si cela devait aboutir à un litige il doit les informer de la manière dont il pourrait être réglé, la démarche à suivre);

Avoir défini un plan de cessation d'activité permettant de garantir la continuité du service de vérification des contremarques de temps émises ; en particulier, en cas de cessation d'activité le prestataire de services d'horodatage électronique doit informer préalablement les utilisateurs de cette cessation et des conditions dans lesquelles sera assurée la continuité du service de vérification des contremarques de temps ; (le prestataire doit avoir prévu dans le cas où il serait dans l'obligation de cesser son activité la façon dont pourra être assuré la continuité du service pour les contremarques déjà distribuées, de plus si le prestataire est soumis à un plan de cessation d'activité il doit en informer ses utilisateurs. En d'autres termes, il doit garantir que les dérangements potentiels aux utilisateurs de contremarques de temps seront réduits au minimum suite à la cessation d'activité du service d'horodatage et assurer en particulier la maintenance continue des informations nécessaires pour vérifier la justesse des contremarques de temps délivrées). Publier sans délai tout événement affectant la fiabilité des contremarques de temps émises (si l’horodatage n'était plus fiable d'une manière ou d'une autre, le prestataire s'engage à le communiquer immédiatement); Être capable de démontrer le respect des exigences précitées (le prestataire de service d'horodatage électronique doit pouvoir démontrer qu'il est en conformité avec toutes les conditions citées ci-dessus d'où l'utilité d'être qualifié qui fera bénéficier de la présomption).

Les prestataires de service d'horodatage électronique peuvent être reconnus certifiés s'ils répondent aux conditions précitées et si le module d'horodatage est certifié conforme. Cette certification est délivrée par un organisme accrédités pour le faire, elle engendre une présomption simple, ce qui signifie qu'en cas de remise en cause de la validité de cet horodatage, la présomption jouera et il appartiendra à celui qui met en cause la fiabilité de l'horodatage de prouver ce qu'il avance, ce qui sera très difficile et donc rend la date presque infaillible.

Alors que, pour le système d'horodatage qui ne dispose pas d'une telle présomption, ce sera à celui qui prétend être fiable de le prouver donc de démontrer qu'il répond à toutes les exigences, mais cela peut être long et fastidieux.

A quoi sert une date certaine ? (cette question ne se pose que dans le cadre des actes sous seing privé, ce qui exclut par conséquent les actes administratifs) L'article 1328 du Code civil dispose : « Les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire ». Cet article définit à quelles conditions une date peut être considérée comme certaine.

Les actes sous seing privés ne sont opposables qu'aux parties qui les ont signés. Si par la suite il y a un litige entre les parties sur la validité de la date, celui qui se prévaut de la validité de la date doit apporter à la juridiction tous les éléments extrinsèques à l'acte (extérieurs à l'acte) qui pourront permettre au juge de statuer (trancher le litige dans un sens ou un autre). Sauf si l’horodatage répond aux conditions lui permettant d'accéder à la présomption édictée par le décret, c'est alors à la partie qui conteste la validité d'apporter la preuve de ce qu'il avance.

Par contre, si le différent oppose le ou les auteurs d'un acte sous seing privé à un tiers, alors la notion de « date certaine » édictée par l'article 1328 du Code civil sera utile, puisque la date d'un acte sous seing privé n'est opposable aux tiers que si la date est reconnue comme certaine donc si : l'acte, s'il est sous seing privé est enregistré. La date est alors certaine au jour de l'enregistrement. l'acte est authentique ou relaté dans un acte authentique. l'une des parties à l'acte est décédée la date est alors certaine au jour du décès.

Cet article édicte dans quelles conditions la date d'un acte sous seing privé est reconnue certaine. La question est de savoir si l'horodatage par un procédé électronique fiable permet d'établir une date certaine au sens de l'article 1328 du Code civil. Le Décret du 20 avril 2011 est silencieux sur ce point, de même que l'article 1328 du Code civil, donc il ne semble pas possible d'élargir les termes de cet article au procédé d'horodatage, il faudra attendre un positionnement de la jurisprudence sur ce point.

Conclusion : même si l'horodatage qui réunit les exigences fixées par le décret ne permet pas d'accéder au rang de date certaine pour les actes sous seing privés, il permet tout de même de bénéficier d'une présomption, ce qui est un avantage majeur, qui permettra de renverser la charge de la preuve, rendant la preuve de l'invalidité de la contremarque de temps beaucoup plus complexe à rapporter pour celui qui la conteste. Alors qu'un simple horodatage ne permet pas de bénéficier de la présomption, donc en cas de contestation de validité de la date, ce sera à ceux qui se prévalent de cette validité de la démontrer et ce dans tous les cas et non pas seulement dans le cadre d'un acte sous seing privé.

 

2. L'horodatage simple :

Ce type d'horodatage ne bénéficie pas de la présomption de fiabilité qui permet de retourner la charge de la preuve en cas de litige. Il appartiendra donc à celui qui se prévaut de la fiabilité de ce système d'horodatage d'en rapporter la preuve. Le juge pourra prendre en compte un faisceau d'indices pour établir la fiabilité du mécanisme d'horodatage, qui sans pour autant avoir été certifié par le Premier Ministre peut tout de même répondre aux critères de sécurité requis et être fiable. La fiabilité de cet horodatage dépendra de plusieurs facteurs : la politique de synchronisation du serveur par rapport à des sources de temps et l'effectivité de sa mise en œuvre ; la synchronisation de l’événement et de la mise en œuvre de la réalisation de sa trace ; la conservation de la trace réalisée dans les conditions de nature à en garantir l'intégrité, afin de s'assurer que l'information de date enregistrée n'a pas pu être modifiée a posteriori.

A retenir : ce n'est pas parce qu'un système d'horodatage n'est pas certifié qu'il n'est pas fiable. Cela signifie simplement qu'il ne dispose pas de la présomption de fiabilité. Utilité de l'horodatage : « Le lien entre l'horodatage simple et l’événement ou le document auquel il se rapporte est établi uniquement par l'enregistrement effectué dans la base de données. La date à laquelle la signature électronique a été réalisée est un élément fondamental de la vérification de signature, puisqu'elle permet d'apprécier si le certificat était encore en cours de validité et non révoquée au moment de la signature. Par défaut, la date et l'heure sont inclus dans les données de la signature. Mais si un usurpateur a volé la clé privée d'un tiers et veut réaliser des vraies fausses signatures à sa place, il n'aura qu'à reculer la date de son ordinateur pour faire croire que la signature a eu lieu avant le vol et ainsi lors de la vérification, la signature volée apparaîtra comme valide. Le seul moyen pour éviter ce genre de situation reste l’horodatage certifié. »